O termo licitação vem do latim licitatio, licitationis, trazendo em seu bojo o espírito etimológico do oferecimento de preço, lanço. É instituto de Direito Administrativo para eleger um contratante com a Administração Pública precedendo, portanto, ao contrato administrativo, com o escopo de garantir o princípio da isonomia e de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração. Para Maria Helena Diniz, segundo lição de Adilson de Abreu Dallari, é um procedimento administrativo unilateral, discricionário, destinado à seleção de um eventual e futuro contratante com a Administração Pública para a aquisição ou a alienação de bens, a prestação de serviços e a execução de obras, mediante escolha da melhor proposta apresentada pelo particular.
Ressaltamos a imposição que a CF/88, em seu art. 37, inciso XXI, faz à Administração Pública, qual seja determinar a obrigatoriedade de licitação, ao tempo em que a excepciona desde que as hipóteses sejam previstas em legislação específica, tais como a Lei nº 8.666/93.
Os conselhos de classe são autarquias públicas especiais, com recursos advindos de contribuições parafiscais. São organismos destinados, como regra, a “administrar” o exercício de profissões, dirigidos por profissionais da área, eleitos por seus pares, não integrantes da Administração indireta.
Os conselhos de classe, em sendo autarquias especiais, conforme reza o art. 22 da CF/88, devem licitar e ainda deverão se submeter ao art. 37, consoante ensinamento de Odete Medauar.
O ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal deferiu pedido liminar feito pela Petrobrás para suspender decisão do Tribunal de Contas da União que impedia a empresa de utilizar seu regulamento de procedimento licitatório simplificado.
Relator do processo, Mendes reconheceu, em sede liminar, o fundamento da argumentação da empresa, observando expressamente que esta atua em mercado que, por força da EC nº 9/95, está aberto à participação de empresas privadas. A competição direta com companhias privadas justificaria, assim, um regime mais flexível de contratação por parte da Petrobrás, já que, nas palavras do ministro: “a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes”.
As organizações sociais, por sua vez, doutrinadas pela Lei nº 9.637/98, são entidades privadas – pessoas jurídicas de direito privado – sem fins lucrativos, destinadas ao exercício de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Integram, segundo a doutrina, uma novidade alvissareira, submetidas à princípios privados e publicistas, mas não fazem parte da Administração Pública indireta. Esse entendimento recebeu o aval de Paulo Modesto, que propõe ser uma entidade privada prestadora de serviço privado de interesse público.
O regulamento, contendo os procedimentos para a contratação, inclusive com recursos públicos, deverá ser publicado, no prazo máximo de 90 dias do contrato de gestão, e deverá consubstanciar os princípios gerais do processo licitatório, tendo em vista decisão plenária, relatada pelo ministro Lincoln M. da Rocha, corroborando a decisão plenária do Tribunal de Contas da União nº 907/97, em hipótese semelhante, ao concluir “que os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório.”
Atente-se que a Lei nº 9.648/98 acrescentou ao art. 24 da Lei nº 8.666/93 disposição que permite à Administração a dispensa da licitação, para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas nas respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Também os bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão e destinados a essas organizações, mediante permissão de uso, ficam dispensados de licitação.
Ressalta-se que estes entes deverão obrigatoriamente prestar contas ao Tribunal de Contas, na forma do art. 70 da CF/88. Entendo que o parágrafo único desse preceito constitucional não deixa margem a qualquer dúvida.
Por fim, acerca das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - as OSCIP´s - advindas do chamado terceiro setor, entidades da sociedade civil que possuem fins públicos e não lucrativos, tendo como objetivo o desenvolvimento político, econômico, social e cultural, por meio de atividades complementares ou suplementares à Administração Pública, entendo que a obrigatoriedade da licitação se faz necessária devido à vinculação que passa a ter com o interesse público, ou seja, ao realizar atividades de extrema relevância social, utilizando para este fim recursos públicos, a entidade privada recebe praticamente o mesmo vínculo, o mesmo diapasão que a Administração Pública tem com as normas e os princípios que regem suas atividades.
Assim, ante a importância que a supremacia do interesse público tem sobre o privado e a indisponibilidade que o Direito resguarda sobre os interesses públicos em detrimento ao particular, as OSCIP´s devem utilizar o procedimento licitatório, quando, com recursos advindos do erário público, realizar contratações com terceiros.
Carlos Rafael Ferreira
Pós Graduando em Direito Público pela Universidade Anhanguera
UNIDERP / LFG / DOMINIUM
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