Gabarito Pro Labore extra oficial da segunda fase OAB/MG SET-2009 (Direito do Trabalho)

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Elaborar uma petição inicial. Dados:

1 O empregado foi contratado em 2004 para exercer a função de assistente administrativo, mas somente teve sua carteira assinada 1 ano depois em 2005 (CABE PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA CTPS COM O CONSEQUENTE CÔMPUTO DESSE PERÍODO EM FGTS, INSS, 13º SALÁRIO E FÉRIAS) e foi comunicado da dispensa em 2009 e dispensado do serviço no período do aviso prévio.

2 trabalhava de 8:00 as 18:00 com apenas meia hora de intervalo.PORTANTO, FAZ JUS A UMA HORA EXTRA PELA INCORRETA CONCESSÃO DO INTERVALO (ART. 71, §4º, CLT c/c OJ 307, SDI-I) BEM COMO A UMA HORA E MEIA EXTRA POR DIA, PELA EXTRAPOLAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DIÁRIA (ART. 7º, XIII, CR/88)

3 A partir de 2009, começou a ser perseguido pelo empregador na presença dos demais empregados.PORTANTO, FAZ JUS A UMA INDENIZAÇÃO PELO ASSÉDIO MORAL PRATICADO. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NÃO REAÇÃO IMEDIATA. SOFRIDO O DANO, É EXIGÍVEL A INDENIZAÇÃO, DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

4 Colocou os dados de um colega que exercia as mesmas funções, mas com diferença de tempo de serviço maior que 2 anos. PORTANTO, NÃO HÁ QUE SE PEDIR EQUIPARAÇÃO SALARIAL. QUEM PEDIU, DEMONSTROU QUE NÃO CONHECE O DIREITO MATERIAL (ESTÁ PEDINDO ALGO QUE NÃO É DEVIDO). NÃO HÁ QUE SE JUSTIFICAR O PEDIDO COM O FATO DE O FATO IMPEDITIVO SER ÔNUS DE PROVA DO RÉU. LEMBRE-SE DE NOSSAS AULAS: QUANDO O PROBLEMA NÃO FALAVA NADA QUANTO AO TEMPO, PEDÍAMOS A EQUIPARAÇÃO SALARIAL (SE HOUVESSE UM FATO IMPEDITIVO, DEVERIA SER ALEGADO PELO RÉU NA DEFESA E PROVADO).

5 Recebia salário de R$ 2.000,00 na carteira e R$500,00 "por fora". PORTANTO, FAZ JUS AO PEDIDO DE REFLEXOS DESSE SALÁRIO POR FORA EM 13º, FÉRIAS + 1/3, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E FGTS + 40%.

6 Especificou que não era necessário fazer especificar as quantias e que o rito seria o ordinário. PORTANTO, BASTAVA COLOCAR “A APURAR” E COLOCAR UM VALOR DA CAUSA, POR EXEMPLO, DE R$50.000,00.

7 Até o momento, não tinha recebido nenhuma verba rescisória. PORTANTO, TEM QUE PEDI-LAS, BEM COMO AS GUIAS E MULTAS.

QUESTÕES
1) Epaminondas foi admitido como digitador da empresa TOQUE CERTO, que tem contrato com grande instituição bancária para a prestação do serviço de digitação, sendo que, em 4.3.2009, constatou, através de exame médico, ter adquirido síndrome do túnel do carpo, doença relacionada com o trabalho, com nexo técnico epidemiológico reconhecido pelo INSS, todavia sem que a reclamada tenha expedido a respectiva comunicação de acidente de trabalho (CAT). Depois de ficar 15 dias afastado, porém ainda não recuperado totalmente dos sintomas, retornou ao trabalho, ocasião em que a empresa o despediu sem justa causa. Como não recebeu todos os direitos que entendia devidos, resolveu ajuizar, em 30.4.2009, ação trabalhista contra sua antiga empregadora postulando reintegração no emprego e indenização por danos morais. Distribuído o processo para a 25ª Vara do Trabalho de Belém, resolveu o juiz, antes da audiência inaugural, em 5.5.2009, deferir, de ofício, o pedido de reintegração, cominando multa diária de R$ 100.000,00 em caso de descumprimento. Pergunta-se:

a) Seria possível, de ofício, portanto, sem requerimento do autor, o juiz deferir o pedido de reintegração? Justifique.

RESPOSTA: A antecipação de tutela somente poderá ser deferida a requerimento da parte (art. 273, CPC). Mas há entendimentos minoritários em contrário, no Processo do Trabalho, quando se tratar de jus postulandi.

b) Poderia a reclamada impugnar a decisão que reintegrou o reclamante através de algum meio? Qual? Justifique.

RESPOSTA: Sim, por se tratar de decisão interlocutória prolatada antes da sentença, não cabe recurso. Diante da violação à lei, cabe mandado de segurança (Súmula 414, II,TST).

2) Uma empresa, num momento de dificuldade financeira, fez acordo coletivo com o sindicato da categoria para reduzir o salário em 30% pelo período de 9 meses, sendo que, no mesmo período, ficaria a empresa impedida de dispensar os empregados. Um empregado procura seu advogado, não concordando com a redução salarial e argumentando que não é associado ao sindicato. Como advogado do empregado, seria aconselhável propor ação trabalhista contra a empresa?

SALVO MELHOR JUÍZO, A REDUÇÃO SALARIAL É PERMITIDA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA. ISSO PORQUE A CONSTITUIÇÃO RECONHECE OS INSTRUMENTOS NORMATIVOS (ART. 7º, XXVI, CR/88) INCLUSIVE PARA AUTORIZAR A REDUÇÃO SALARIAL (ART. 7º, VI, c/c CR/88), AINDA MAIS QUANDO HÁ UMA NEGOCIAÇÃO COM CONCESSÕES RECÍPROCAS (REDUÇÃO SALARIAL COM GARANTIA DE EMPREGO PROVISÓRIA – UM ANO).

NO ENTANTO, ENTENDEMOS PLAUSÍVEL UM OUTRO RACIOCÍNIO: É CABÍVEL A AÇÃO TRABALHISTA PARA PLEITEAR AS DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS, UMA VEZ QUE O PERCENTUAL DE REDUÇÃO (30%) E A DURAÇÃO (9 MESES) SÃO SUPERIORES AOS LIMITES ESTABELECIDOS NA LEI 4.923/65, ART. 2º (TRÊS MESES E 25%). DISCUTE-SE SE ESSA LEI FOI RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO OU NÃO. SE RECEPCIONADA, CABÍVEL É O AJUIZAMENTO DA AÇÃO.

3) Empregado dispensado em 2004 trabalhou durante todo o tempo sem carteira assinada. Em 2007, ajuíza ação trabalhista para ter seu vinculo trabalhista reconhecido. Seu direito de ação já estava prescrito?

RESPOSTA: O PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO VÍNCULO NÃO PRESCREVE (AS AÇÕES DECLARATÓRIAS SÃO IMPRESCRITÍVEIS) – ART. 11, §1º, CLT (SÚMULA 64, TST – CANCELADA). JÁ OS CRÉDITOS TRABALHISTAS PRESCREVEM EM DOIS ANOS, CONTADOS DO TÉRMINO DO CONTRATO (ART. 7º, XXIX, CR/88).

4) Informou que o empregado foi contratado para ser vendedor externo, e foi anotado em sua CTPS que foi contratado nos moldes do art. 62, I da CLT. Informou todo o cotidiano do empregado. Que ele tinha que cumprir metas: todo dia teria que visitar 10 clientes; que ele tinha que ir à empresa toda manhã; que tinha que ligar para a empresa e seus colegas antes e após cada visita; que enviava relatório dos atendimentos todo mês via e-mail para a empresa. O empregado foi dispensado, e ajuizou uma ação trabalhista requerendo horas extras. E o enunciado questionava se ele teria o direito.

RESPOSTA: ESTABELECE O ART. 62, I, CLT, QUE OS EMPREGADOS QUE EXERCEM ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO NÃO ESTÃO SUJEITOS AO CAPÍTULO QUE TRATA DA DURAÇÃO DO TRABALHO E, PORTANTO, NÃO FAZEM JUS ÀS HORAS EXTRAS (ART. 59, CLT). NO ENTANTO, O PROBLEMA TRAZ VÁRIOS FATOS QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DO CONTROLE DE JORNADA. ASSIM, COM BASE NO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE (ART. 9º, CLT), O EMPREGADO FAZ JUS ÀS HORAS EXTRAS, CABENDO A ELE DEMONSTRAR DE FORMA INCONTROVERSA O REAL HORÁRIO DE TRABALHO.

5) Questão sobre equiparação salarial. Fala que o réu alegou como fato impeditivo diferença de produtividade. Na audiência, foi provado que a diferença entre paradigma e paragonado era superior a 03 anos na função, mas o réu não provou a diferença de produtividade. Diante disso, pergunta-se se a equiparação devia ser julgada procedente ou não.

RESPOSTA: COMO É SABIDO, CABE AO RÉU ALEGAR O FATO IMPEDITIVO NA CONTESTAÇÃO E PROVÁ-LO. PARECE QUE O RÉU ALEGOU ALGO E NÃO PROVOU.

LOGO, O PEDIDO DEVE SER JULGADO PROCEDENTE, POIS OS LIMITES DA LIDE SÃO TRAÇADOS COM A ENTREGA DA DEFESA (ART. 300, CPC – CABE AO RÉU ALEGAR TODA A MATÉRIA DE DEFESA, SOB PENA DE PRECLUSÃO).

PORTANTO, A DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO ERA MATÉRIA ALHEIA À LIDE. NO ENTANTO, SE FOSSE ALEGADA DIFERENÇA DE TEMPO DE SERVIÇO NA FUNÇÃO E PROVADO PELO RÉU O FATO IMPEDITIVO, IMPROCEDENDE SERIA O PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO, POIS, PARA HAVER EQUIPARAÇÃO SALARIAL, TODOS OS REQUISITOS TÊM QUE SER PROVADOS.