Pessoal, boa noite.
Em primeira mão, de acordo com as informações que me foram enviadas, o gabarito da prova prática de Direito Penal de hoje (nova segunda fase do Exame de Ordem CESPE 2009.3), terá os seguintes contornos:
*Peça:
Queixa crime.
*a) Questão do acórdao transitado em julgado:
Revisão criminal.
*b) Questão que trata da perícia:
É válida a perícia.
*c) Questão sobre mutatio libelli:
É cabível.
*d) Questão que falava do estelionato:
Apelação.
*e) Questão do Júri:
Pedido de desaforamento.
*Respostas sujeitas à alteração se alterados forem os enunciados recebidos.
Carlos Rafael Ferreira
CONSIDERAÇÕES APÓS A LEITURA DAS QUESTÕES DISPONIBILIZADAS PELO CESPE, dirimindo as questões dúbias a mim apresentadas.
*c) Questão sobre mutatio libelli:
SIM, é cabível, é aplicável o Princípio da Correlação, não a mutatio libelli.
*d) Questão que falava do estelionato:
É caso de Embargos de Declaração.
Esclarecimentos feitos, o gabarito deixa de ser extra extra extra oficial, passando a ser extra oficial.
Grande abraço e boa sorte !
Carlos Rafael Ferreira
é apelação ou embargos?
ResponderExcluirEu tb fiz embargos de declaração... dizia claramente q o juiz foi omisso qnto ao art 44...
ResponderExcluirtambem achu q é embargos
ResponderExcluirtb acho que é embargos porque foi clara a omissão do juiz na sentença
ResponderExcluirA peça foi embargos de declaração mesmo, e quanto a perícia tem matéria sumulada no STF dizendo q não pode ser só um perito
ResponderExcluiresta sumula nao tem validade pela alteracao da Lei em 2008. A pericia eh valida sim !
ResponderExcluirÉ embargos sim, gente a pessoa q passou o problema pro Carlos deve ter passado errado.
ResponderExcluiré embargos. talvez quem passou a questao ao carlos errou ao explicar. a pergunta era.
ResponderExcluirQual o meio cabivel para sanar a omissão do juiz na sentença?
Embargos.
o carlos disse que passaram o problema de diferentes formas, dai a resposta. alguem se lembra da questao mais completa pra ele analisar ?
ResponderExcluirOi....entendo que o prof. está correto em ambas as repostas. Isto porque, segundo meus alunos, em momento algum fora declinado na narrativa que na sentença ele havia admitido a substituição! Assim, não se aplica o art. 382 do CPP (a sentença não mencionava que cabia e houve omissão quando da dosimetria da pena - portanto, não há o que declarar na decisão). Na verdade, o Juiz sequer apreciou o art. 44 do CP... Apelação seria o mais correto!
ResponderExcluirQuanto à Súmula...também entendo que ela não possui mais eficácia jurídica, tendo em vista a nova redação do art. 159 do CPP. No entanto, tendo ante ao não pronunciamento oficial quanto ao seu cancelamento, poderia ser argumentado que aplicaria-se a visão mais benéfica ao réu. Assim, pediria-se a nulidade da perícia, na tentativa de beneficiá-lo. Também entendo que seria difícil a OAB declinar uma questão com uma visão tão simplória e sem mais delongas.
Boa sorte a todos!
Prezado Professor,
ResponderExcluirGostaria de saber sobre a perícia, pois foi mencionado na pergunta que o crime era contra o patrimônio e o juiz condenou com base na perícia de 01 perito…
Então me embaseie no artigo 171 do CPP, onde menciona a palavra peritos (no plural), logo teria que ocorrer com 02 peritos. Será que da pra considerar???
discordo da Lygia Corrêa quanto a primeira afirmaçao dela. creio q os alunos entenderam errado e com isso passaram errado a ela.
ResponderExcluirNa questao dizia de forma clara q o juiz havia sido omisso quanto a substituiçao da pena. A questao declarou a omissao.
Na pergunta, indagava-se qual a procedimento adequado para sanar tal omissao. So resta uma resposta. Embargos.
em relação à questão da perícia coloquei que poderia ser levantada uma eventual nulidade, muita embora a recente reforma processual penal dipôs de forma diversa. Fundamentei minha resposta no art. 149, §7,que trata da perícia complexo, envolvendo um fato criminoso que necessite de uma abordagem sob vários enfoques técnicos. Exemplifiquei dizendo que se numa determinada infração, para efeito de constatação de materialidade, exigisse mais de expert, e fosse nomeado um só, haveria prejúizo na busca da verdade real.
ResponderExcluirELE MESMO DISSE QUE E EXTRA EXTRA EXTRA OFICIAL
ResponderExcluirem vez de utilizar a expressão queixa-crime, eu coloquei "vem oferecer ação penal privada, com base no art. 41, do CPP e art. 100, caput, parte final" será que vou zerar?
ResponderExcluirALGUEM DA A QUESTAO AI
ResponderExcluir...havendo prejuízo na busca da verdade real, caberá ao juiz requisitar outra diligência ou perícia, nos termos do cpp, não cabe ao advogado suscitar nulidade.
ResponderExcluirpra mim a peça da questão era apelação, pois nos embargos de declaração, o adv requer somente que o juiz se pronuncie acerca da questão não ventilada e não, para fazer nova fundamentação, como pedia a questão acerca da reincidência, seria nova matéria de mérito, neste caso seria: "sr juiz o sr não me deu o que eu pedi, agora eu vou pedir com melhores fundamentos pra ver se o sr me dá dessa vez"...
se o gabarito for embargos de dec. cabe recurso, pois teria que haver os recortes dos pedidos do advogado e da sentença omissa e não precisaria fundamentar novamente, como a questão pediu (reincidência genérica, circunstâncias pessoais favoráveis), isto não é matéria de embargos de declaração...
A QUESTÃO ???????????????
ResponderExcluiré lógico que cabe ao advogado suscitar nulidades e invocar o princípio da busca da verdade real, se for necessário na defesa do seu cliente e ao exercício da ampla defesa.
ResponderExcluirA questão é polemica, mas no meu entender cabe APELAÇÂO.
ResponderExcluirO emb. declaração é cabível qdo o juiz nao se pronuncia sobre uma tese, um pedido. Via de regra ninguem pede como defesa para ser aplicado a substituicao de pena, pois trata-se de argumento implicito, devendo o juiz se pronunciar de oficio qdo cabível é claro, ao passo que qdo entende nao ser cabível simplesmente nao fala nada. Nao é necessário o juiz falar que nao cabe.
Se o problema tivesse falado que era uma tese de defesa, aí poderia ser oposto tal recurso, mas pelo fato de nada ter falado creio que o recurso adequado seria apelação.
O fato do enunciado ter mencionado varias vezes a palavra omissão nao quer obrigatoriamente dizer que era embargos, acho esse argumento fraco, e se o gabarito vier com embargos nao tenho dúvidas que vai chover recursos.
Na pratica os advogados opoe embargos por ser mais rapido, mas tecnicamente é errado pois nao cabe essa reforma, pra mim ficou claro que na omissao do juiz ele simplesmente negou o beneficio, qdo deveria ter aplicado ex oficio.
Mestre, a questão da perícia não nos indagava a existência ou não de nulidade, mas exigia do aluno a alegação de alguma viabilidade jurídica para eivar a perícia realizada por um perito oficial de nulidade. Pergunto, no caso de perícia complexa, embora realizada por um perito oficial, não posso asseverar a existência de nulidade, já que, consoante se depreende do art 159 §7º do CPP, exige-se a presença de peritos cujas áreas de conhecimento sejam suficientes para dirimir a complexidade exigida pela perícia?
ResponderExcluir...havendo prejuízo na busca da verdade real, caberá ao juiz requisitar outra diligência ou perícia, nos termos do cpp, não cabe ao advogado suscitar nulidade.[2]
ResponderExcluirCPP, Art. 181, par. ú.: a Autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, SE JULGAR CONVENIENTE. O adv pode requerer novas diligências ou ouvir o perito em audiência. As provas periciais são voltadas para o convencimento do juiz, vez que, nem a elas ele fica adstrito, podendo o juiz rejeitar até TODO o exame pericial se quiser, fundamentadamente, óbvio (art. 182). Não há mais essa nulidade desde o final de 2008.
E aí vai a seguinte pergunta, uma vez suscitada eiva na perícia, ante prejuízo patente ao cliente, não assiste ao advogado o direito de suscitar mácula na mesma, afim de que o juiz comungue do mesmo entendimento e, por conseguinte, mande proceder a outra perícia?
ResponderExcluirA questão nº 2,queria saber se diante de uma pericia realizada por um só perito e que com isto prejudicou o réu na sentença, etc.
ResponderExcluirPortanto ao meu ver de acordo com o enunciado da questão e a forma com que foi tratado o fato de um só perito, acredito que para o Cespe a resposta é que seria nulo sim.
A questão 2 era exatamente assim (eu copiei integralmente):
ResponderExcluirO juiz criminal responsável pelo processamento de determinada ação penal instaurada para apuração de crime contra o patrimônio, cometido em janeiro de 2010, determinou a realização de importante perícia por apenas um perito OFICIAL, tendo sido a prova pericial fundamental para a justificar a condenação do réu.
Em seguida questionava acerca da viabilidade de reconhecimento de alguma nulidade...
Então...como dito anteriormente, entendia difícil a OAB declinar uma questão na qual não exigiria um raciocínio jurídico do candidato quanto à tese de defesa. Assim, entendo (se a pergunta for realmente desta maneira) que deveria ser declinada a nulidade da perícia, até mesmo porque pode se entender que a expressão "importante" se refere à perícia complexa, sendo que a própria exegese do art. 159 esclarece a necessidade de nomeação de outro perito ao caso em comento. Aliás, nada obsta, ainda, a alegação de que a Súmula 361, ante ao não pronunciamento oficial quanto à revogação, poderia incidir no caso em comento. O ADVOGADO DEVE SABER ARGUMENTAR A RESPEITO DAS TESES DEFENSIVAS! Ademais, somente a título de argumentação, estranhei a OAB exigir uma peça de natureza acusatória...
ResponderExcluirQuanto ao art. 44 do CP, ainda mantenho a posição de ser cabível a Apelação no caso, uma vez que em momento algum fora declinada sobre a possibilidade de substituição! Outrossim, a doutrina e jurisprudência são claras ao esclarecer que "os embargos declaratórios não têm caráter de infringentes do julgado. Não o modificam, não o corrigem, não o reduzem, nem o ampliam. Apenas o explicitam, o ilucidam e fazem claros seu alcance e fundamentos" (RT 613/327, 631/299 e 648/275). Daí decorre a desnecessidade da manifestação da parte contrária.
Ora, resta claro que na discussão iria pairar a possibilidade do reincidente ser beneficiado pelo art. 44, devendo-se, assim, atentar para aquela antiga discussão sobre seu §3º e o conceito de reincidência específica (tendo em vista que há acusadores que alegam que por serem ambos crimes patrimoniais, seriam da mesma espécie!). Desta maneira, continuo a entender que o Magistrado não poderia declarar sua sentença, uma vez que ele se pronunciaria quanto à uma matéria que ele não apreciou. Caberia ao Magistrado corrigí-la? Entendo que não... Apelação seria o mais correto, até mesmo porque o representante do "Parquet" desejaria se manifestar sobre o tema em contrarrazões ou contra-razões (como queiram).
Boa sorte a todos!
Lygia Corrêa
Militante na Advocacia e Docente em São José do Rio Preto - São Paulo.
Então...como dito anteriormente, entendia difícil a OAB declinar uma questão na qual não exigiria um raciocínio jurídico do candidato quanto à tese de defesa. Assim, entendo (se a pergunta for realmente desta maneira) que deveria ser declinada a nulidade da perícia, até mesmo porque pode se entender que a expressão "importante" se refere à perícia complexa, sendo que a própria exegese do art. 159 esclarece a necessidade de nomeação de outro perito ao caso em comento. Aliás, nada obsta, ainda, a alegação de que a Súmula 361, ante ao não pronunciamento oficial quanto à revogação, poderia incidir no caso em comento. O ADVOGADO DEVE SABER ARGUMENTAR A RESPEITO DAS TESES DEFENSIVAS! Ademais, somente a título de argumentação, estranhei a OAB exigir uma peça de natureza acusatória...
ResponderExcluirQuanto ao art. 44 do CP, ainda mantenho a posição de ser cabível a Apelação no caso, uma vez que em momento algum fora declinada sobre a possibilidade de substituição! Outrossim, a doutrina e jurisprudência são claras ao esclarecer que "os embargos declaratórios não têm caráter de infringentes do julgado. Não o modificam, não o corrigem, não o reduzem, nem o ampliam. Apenas o explicitam, o ilucidam e fazem claros seu alcance e fundamentos" (RT 613/327, 631/299 e 648/275). Daí decorre a desnecessidade da manifestação da parte contrária.
Ora, resta claro que na discussão iria pairar a possibilidade do reincidente ser beneficiado pelo art. 44, devendo-se, assim, atentar para aquela antiga discussão sobre seu §3º e o conceito de reincidência específica (tendo em vista que há acusadores que alegam que por serem ambos crimes patrimoniais, seriam da mesma espécie!). Desta maneira, continuo a entender que o Magistrado não poderia declarar sua sentença, uma vez que ele se pronunciaria quanto à uma matéria que ele não apreciou. Caberia ao Magistrado corrigí-la? Entendo que não... Apelação seria o mais correto, até mesmo porque o representante do "Parquet" desejaria se manifestar sobre o tema em contrarrazões ou contra-razões (como queiram).
Boa sorte a todos!
Lygia Corrêa
Militante na Advocacia e Docente em São José do Rio Preto - São Paulo.
oi, eu coloquei assim:
ResponderExcluirPoderá ser alegada nulidade por falta das formulas, previsto no artigo 564, inciso III, “b” CPP, visto que o §7º do artigo 159, prevê a possibilidade da designação de mais de um perito oficial, quando se tratar de pericia complexa.
O art. 171 CPP, dispõe que os crimes cometidos com subtração ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, os peritos além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado, dessa forma-se entende-se que é necessário mais de um perito.
Além disso a sumula 361 do STF, prevê que é nulo o exame realizado por um só perito, ficando impedido aquele que tiver funcionado anteriormente na diligencia da apreensão.
Dessa forma poderá ser alegada nulidade prevista no artigo 564, III, “b” do CPP.
Anderson da Rocha
ResponderExcluirSobre a questão da perícia, coloquei de fato que ocorreu a nulidade. Pois, pensei, estamos fazendo uma prova da OAB, nós temos que buscar meios idoneos de conseguir a melhor decisão para nosso cliente. POis, alegar que a súmula está tacitamente cancelada, e pensar como acusador, como membro do ministério Públco, e estamos fazendo uma prova da OAB, somos na maioria dos casos a defesa.
Então penso, que não irima colocar uma tese desta maneira, para respondermos de forma a prejudicar nosso cliente!!
Meus caros,
ResponderExcluirNo final da queixa-crime, eu coloquei local e data, uma vez que constava na questão (apesar da mesma não ter solicitado), ou seja, finalizei da seguinte forma:
São Paulo, 17 de janeiro de 2010.
Será que a proderá haver algum problema? A peça poderá ser zerada por isso?
Na minha opinião é embargos (embarguinhos na gíria forense) do artigo 382 do Código de Processo Penal.
ResponderExcluirArt. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.
Professor,
ResponderExcluirA pergunta da perícia dizia:há viabilidade, na condição de advogado, de alegar alguma nulidade pelo fato de ter sido a perícia realizado por apenas um perito?
eu respondi:
sim, poderia se alegar nulidade, somente no caso de haver alguma suspeição, impedimento ou incompatibilidade do perito.
eu estou errado? ou eu extrapolei, no que foi pedido?
Pessoal...dê uma olhada na prova da OAB - segunda fase - do Exame de n. 124, mais precisamente em seu ponto 03, oportunidade em que fora admitida como resposta a oposição de Embargos de Declaração ou a interposição de Apelação.
ResponderExcluirSerá percebido que houve gabarito alternativo, haja vista que o Magistrado DECLINOU na sentença que o réu tinha direito ao chamado furto privilegiado, MAS NÃO O APLICOU quando da dosimetria da pena (fora omisso ou contraditório). Nesta hipótese poderiam ser opostos os embargos, situação diversa da questão que me foi passada como a declinada no Exame de ontem.
Boa sorte!
Por favor, alguém responda a minha angustiante dúvida...tem algum problema datar a peça, uma vez que a questão deu dados para isso? A Cespe poderá zerar minha peça, uma vez que ela não solicitou expressamente isto?
ResponderExcluirConcordo com o Anderson,
ResponderExcluirNa questão nº2, estamos defendendo ou acusando?
A visão mais benéfica é sempre plausível do que uma eventual condenação, havendo a possibilidade de um equívoco de um só perito, condenando assim um inocente.
Parabéns Anderson. Estou com você.
Marcos
Professor Rafael parabens pelo gabarito. Sei bem como era antes quando quando ficávamos esperando dias para se ter alguma notícia sobre as respostas. Muito obrigada. Amanda.
ResponderExcluirProfessor Rafael parabéns pelo gabarito. Sei muito bem quando ficávamos dias esperando por uma resposta e nada. Muito obrigada, Amanda.
ResponderExcluirPode ficar tranquilo a respeito da data da prova, haja vista que nos demais gabaritos declinados, a única probabilidade de zerar a peça é se esta for a que não condiz com a resposta...neste caso, se você fez queixa crime, sem problemas!
ResponderExcluirAh...quanto ao oferecimento de Ação Penal Privada, ao invés da palavra queixa, creio que não haverá dúvidas a respeito do oferecimento da mesmo, até porque há vários livros doutrinários que declinam esta nomenclatura.
Boa sorte!
Lygia
Gente a qustão dos embargos, é evidente que o Artigo 59, inciso IV, é questão de direito público subjetivo, assim, a questão era clara em dizer que n~~ao houve qualquer menção da substituição na sentença, por isso, ante a omissão de requisito da própria sentença, é cabível os Embargos de Declaração.
ResponderExcluirA omissão de questão de direito público, gera nulidade! Apelação... somente se a OAB viajar muito no gabarito!
ResponderExcluirAcabei de chegar do FORUM e os Juízes criminais e os representantes do MP desta Comarca foram uníssonos em dizer que, com certeza, cabe Apelação...os Embargos seriam duvidosos, até mesmo porque não seriam acolhidos, como é constatado na prática forense!
Boa sorte a todos!
Questão n2
ResponderExcluiré possível sim a anulação da perícia.
Com a nova redação, realmente o art. 159 caput do CP esta escrito por perito ofcial, pois esta no singular. Ocorre que no mesmo artigo no seu paragrafo 7, tratando de perícia complexa que abranja mais de uma aréa pode designar mais de um perito. Aí que esta o X da questão, a CESPE não deixou claro o que ela queria, disse uma possível nulidade, essa é única hipotese que pode se adequar.
BOA SORTE
Gente essa discussão esta precipitada, o professor carlos pode ter se confundido e ter colocado apelação, concordo com todos que a peça cabível era embargos, até pq estava no prazo de dois dias, se essse prazo fosse extrapolado aí sim caberia apelãção.
ResponderExcluirForte Abraço.
Caro colega que datou a peça,
ResponderExcluirna minha humilde opinião a CESPE, não solicitou expessamente já que o prazo para impetrar a peça era decadencial de seis meses, ou seja, poderia datar a peça neste período. Fique tranquilo.
Desde já um grande abraço.
Gente eu tb datei a minha peça...Assim como o colega datei de 17/01/2010. Estou desesperada!!! Será que vai ser anulada??? Eu fiz uma prova tão boa... Não vu aguentar esperar até o dia 07/05.
ResponderExcluirGente!
ResponderExcluirEu coloquei apelação e não Embargos. Ainda que a resposta seja embargos, será que aí não caberia recurso? E se for Apelação, também não caberia recurso para quem fez Apelação? Com relação a questão que fala de desaforamento, eu coloquei que a medida cabível seria o pedido oral de suspeição dos jurados para o Presidente do Júri (art. 106/CPP), tendo em vista que a questão pedia a providência jurídica a ser adotada para garantir a imparcialidade do julgamento e a autoridade jurídica competente para apreciar o pedido. O artigo 106 do CPP fala que a "suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente, decidindo de plano o Presidente do Tribunal do Júri...". Falei ainda dos artigos 454/CPP que diz que o Juiz decidirá a dispensa e isenção dos jurados até o momento de abertura dos trabalhos da sessão (a questão usava justamente os termos "não seriam isentos") e falei ainda do artigo 448 do CPP que fala "aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes...", levando a entender que se deve arguir a suspeição da mesma forma que poderia ser arguida ao Juiz. Entendi que tínhamos aí um caso de suspeição do Júri! Será que totalmente errado? Achei tão completa e tão lógica a minha resposta! Até mais viável do que o pedido de desaforamento!
Na questão 2, na dúvida, com medo de errar, eu deixei em branco.
ResponderExcluirGente tenho dúvidas com relação a peça... eu coloquei que Clovis e Teodoro haviam praticado o crime de calunia, entretanto, disse que apenas Clovis praticou a injuria e a difamação. Não coloquei quantas vezes, nem falei do concurso de crimes só do de pessoas. E a principal dúvida é quanto o pedido, pq pedi para ser recebida e autuada a queixa, que fossem os réus citados e processados, e ouvidas as testemunhas, contudo, não declinei a consuta de cada um novamente no pedido, nem pedi condenação será que está tudo errado? Me dêem uma luz...por favor!!!
ResponderExcluirsaiu padrao resposta cabia embargos e nao cabia nulidade confiram
ResponderExcluirAonde saiu padrao da resposta?
ResponderExcluir