A inconstitucionalidade progressiva é abraçada pelo entendimento de que uma norma, muito embora incompatível com nossa Constituição Federal, por sua sorte é etiquetada como constitucional enquanto não sobrevierem circunstâncias que – efetivamente – a revistam de seu prisma inconstitucional. Em outras palavras, diz-se de circunstâncias constitucionais ditas “imperfeitas”, a uma por estarem localizadas num campo limítrofe entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, sendo que estes extratos da realidade pontuam e autorizam consideraramos estas normas como pertencentes ao arcabouço jurídico.
São citados como exemplos desta situação, (a) o artigo 68 do Código de Processo Penal, bem como (b) o artigo 5º, § 5º da Lei 1060/50, senão vejamos:
- (a) “quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público;
- (b) “nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos”.
No primeiro exemplo (a), a base e sustentáculo da decisão está na falta de Defensorias Públicas suficientes para executar e proceder a esta função jurisdicional, e que enquanto esta situação persistir, justificada está a aplicação da estudada teoria que será dada quando da instalação e abrangência destas mesmas Defensorias. Pontua-se que o Ministério Público que não é sua esta atribuição que lhe é outorgada pelos pontos justificadores e motivadores já distrinchados.
Já no segundo (b), foi justificativa para a concessão de maior prazo, o fato considerado de que as Defensorias Públicas não contarem com o aparelhamento que lhe é necessário, por não dizer vital. Em outras palavras, a inconstitucionalidade progressiva forja-se, justifica-se até o ponto em que as Defensorias Públicas conservarem esta deficiência.
Muito embora nosso Supremo Tribunal Federal (STF) já tenha dado esta recepção – conforme demosntramos – a seus julgados, este não lhe é originário.
Conta-nos o Professor Zeno Veloso, em sua obra Constrole Jurisdicional de Constitucionalidade, que “na Alemanha, além da declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos (ver art. 78 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal) e da interpretação conforme a Constituição, que são técnicas tradicionais, adota-se a sentença de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e o reconhecimento de que a lei ainda é constitucional, mas, pela evolução dos feitos e do direito, está se tornando ilegítima, convocando-se o legislador para modificar a lei (Appellentscheidung)”.
É observado, e concluo comungando deste entendimento, que ao valorar esta conduta – leia-se teoria da inconstitucionalidade progressiva – nosso Poder Judiciário, por meio de seu Supremo Tribunal Federal, ao impedir a declaração de qualquer omissão inconstitucional, terminou por blindar, por proteger o Poder Executivo.
Carlos Rafael Ferreira
Pós Graduando em Direito Público pela Universidade Anhanguera
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