Candidato ganha judicialmente 4 pontos

*Fonte: Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Norte

                    O juiz da 4ª Vara da Fazenda Pública em Natal, Cícero Martins de Macedo Filho, deferiu o pedido de um candidato ao concurso de Delegado da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Norte. O pedido do candidato solicitava a anulação de duas questões da prova objetiva e atribuição de nota máxima em dois quesitos da prova subjetiva.

                    A ação foi movida contra o Estado e a CESPE/UNB, organizadora do concurso. O autor da ação argumenta que as duas questões são de assuntos sem previsão no edital, e na prova discursiva a comissão de avaliação queria que o candidato tecesse informações contidas em uma lei que também não estava no edital.

                    O juiz do caso diz que fatos de não previsão no Edital não podem ser considerados comuns, já que o Edital do concurso determina os parâmetros que irão ser atribuídos aos candidatos à vaga pública, o que possibilita um tratamento igualitário entre os concorrentes. A violação ao Edital pode ser considerado violação ao princípio da legalidade.

                    Diante disso, Cícero Martins, considerou incabível a comissão examinadora explorar assunto em prova de concurso sem previsão no edital, por isso, deferiu o pedido do autor da ação e determinou a anulação das questões objetivas nº 60 e 63 e do item 2.3 da prova discursiva. Com a decisão o candidato terá direito a mais 2,0 pontos na prova objetiva e 2,4 pontos na prova discursiva, o que lhe permitirá uma melhor colocação no concurso, e possível permanência na próxima fase de avaliação.

Considerações acerca da Obrigatoriedade de Licitação

                    O termo licitação vem do latim licitatio, licitationis, trazendo em seu bojo o espírito etimológico do oferecimento de preço, lanço. É instituto de Direito Administrativo para eleger um contratante com a Administração Pública precedendo, portanto, ao contrato administrativo, com o escopo de garantir o princípio da isonomia e de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração. Para Maria Helena Diniz, segundo lição de Adilson de Abreu Dallari, é um procedimento administrativo unilateral, discricionário, destinado à seleção de um eventual e futuro contratante com a Administração Pública para a aquisição ou a alienação de bens, a prestação de serviços e a execução de obras, mediante escolha da melhor proposta apresentada pelo particular.

                    Ressaltamos a imposição que a CF/88, em seu art. 37, inciso XXI, faz à Administração Pública, qual seja determinar a obrigatoriedade de licitação, ao tempo em que a excepciona desde que as hipóteses sejam previstas em legislação específica, tais como a Lei nº 8.666/93.

                    Os conselhos de classe são autarquias públicas especiais, com recursos advindos de contribuições parafiscais. São organismos destinados, como regra, a “administrar” o exercício de profissões, dirigidos por profissionais da área, eleitos por seus pares, não integrantes da Administração indireta.

                    Os conselhos de classe, em sendo autarquias especiais, conforme reza o art. 22 da CF/88, devem licitar e ainda deverão se submeter ao art. 37, consoante ensinamento de Odete Medauar.

                    O ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal deferiu pedido liminar feito pela Petrobrás para suspender decisão do Tribunal de Contas da União que impedia a empresa de utilizar seu regulamento de procedimento licitatório simplificado.

                    Relator do processo, Mendes reconheceu, em sede liminar, o fundamento da argumentação da empresa, observando expressamente que esta atua em mercado que, por força da EC nº 9/95, está aberto à participação de empresas privadas. A competição direta com companhias privadas justificaria, assim, um regime mais flexível de contratação por parte da Petrobrás, já que, nas palavras do ministro: “a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes”.

                    As organizações sociais, por sua vez, doutrinadas pela Lei nº 9.637/98, são entidades privadas – pessoas jurídicas de direito privado – sem fins lucrativos, destinadas ao exercício de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Integram, segundo a doutrina, uma novidade alvissareira, submetidas à princípios privados e publicistas, mas não fazem parte da Administração Pública indireta. Esse entendimento recebeu o aval de Paulo Modesto, que propõe ser uma entidade privada prestadora de serviço privado de interesse público.

                    O regulamento, contendo os procedimentos para a contratação, inclusive com recursos públicos, deverá ser publicado, no prazo máximo de 90 dias do contrato de gestão, e deverá consubstanciar os princípios gerais do processo licitatório, tendo em vista decisão plenária, relatada pelo ministro Lincoln M. da Rocha, corroborando a decisão plenária do Tribunal de Contas da União nº 907/97, em hipótese semelhante, ao concluir “que os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório.”

                    Atente-se que a Lei nº 9.648/98 acrescentou ao art. 24 da Lei nº 8.666/93 disposição que permite à Administração a dispensa da licitação, para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas nas respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Também os bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão e destinados a essas organizações, mediante permissão de uso, ficam dispensados de licitação.

                    Ressalta-se que estes entes deverão obrigatoriamente prestar contas ao Tribunal de Contas, na forma do art. 70 da CF/88. Entendo que o parágrafo único desse preceito constitucional não deixa margem a qualquer dúvida.

                    Por fim, acerca das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - as OSCIP´s - advindas do chamado terceiro setor, entidades da sociedade civil que possuem fins públicos e não lucrativos, tendo como objetivo o desenvolvimento político, econômico, social e cultural, por meio de atividades complementares ou suplementares à Administração Pública, entendo que a obrigatoriedade da licitação se faz necessária devido à vinculação que passa a ter com o interesse público, ou seja, ao realizar atividades de extrema relevância social, utilizando para este fim recursos públicos, a entidade privada recebe praticamente o mesmo vínculo, o mesmo diapasão que a Administração Pública tem com as normas e os princípios que regem suas atividades.

                    Assim, ante a importância que a supremacia do interesse público tem sobre o privado e a indisponibilidade que o Direito resguarda sobre os interesses públicos em detrimento ao particular, as OSCIP´s devem utilizar o procedimento licitatório, quando, com recursos advindos do erário público, realizar contratações com terceiros.

Carlos Rafael Ferreira

Pós Graduando em Direito Público pela Universidade Anhanguera
UNIDERP / LFG / DOMINIUM

Aprovados após análise dos recursos (Exame OAB/MG SET-09)

                    Divulgado o resultado (primeira etapa), após a análise dos recursos.
                  Foram anuladas as questões de Direito e Proecesso do Trabalho: "PROVA TIPO 1" - nºs 58, 59 e 60; "PROVA TIPO 2" - nºs 44, 45 e 46 e "PROVA TIPO 3" - nºs 56, 57 e 58; Estatuto da OAB/Código de Ética e Disciplina: "PROVA TIPO 1" - nº 99; "PROVA TIPO 2" - nº 09 e "PROVA TIPO 3" - nº 49 e de Direito Constitucional: "PROVA TIPO 1" - nº 15; "PROVA TIPO 2" - nº 91 e "PROVA TIPO 3" - nº 83.
                    Das 5 anuladas, já havíamos adiantado em primeira mão em 6/12 e em 7/12 que TODAS, e EXATAMENTE ESTAS 5 eram  passíveis de recurso.
                    Bem como corrigido o gabarito oficial das questões de Processo Civil: "PROVA TIPO 1" - nº 81; "PROVA TIPO 2" - nº 21 e "PROVA TIPO 3" - nº 31, passando a ser considerada como correta a alternativa "B".
                    Para visualizar, acesse o resultado.
                    Parabéns aos aprovados !

Intimação feita com nome de advogado trocado deve ser anulada

Fonte: e-mail recebido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

                    Brasília, 14/12/2009 - Intimação que contém erro nos nomes das partes interessadas e de seus respectivos advogados não tem validade e todos os atos jurídicos praticados a partir dela devem ser considerados nulos também. Foi o que levou a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho a anular os atos processuais posteriores a uma intimação defeituosa no processo de uma empregada da empresa Corello Comercial Ltda.

                    Os nomes das partes e de seus advogados devem ser publicados de modo que possam ser identificados no processo para não ocasionar prejuízo à parte interessada, informou o relator do recurso na Terceira Turma, ministro Horácio Senna Pires. No presente caso, no Diário da Justiça que publicou julgamento do recurso de revista da empresa, intimando ambas as partes e seus advogados, constou erroneamente o nome da advogada da empresa como sendo o da empregada.

                    Assim, para efeito de intimação, o equívoco não permitiu que a procuradora da empregada fosse identificada, ocasionando evidente prejuízo à trabalhadora e a consequente declararação de nulidade de "todos os atos processuais a partir de tal fato", o que propicia a reabertura de novo prazo para comunicação da decisão, como determina o artigo 236, § 1º, do Código de Processo Civil, concluiu o relator. (RR-85854-2003-900-02-00.1)

Repercussão Geral

Fonte: Supremo tribunal Federal (STF)

                    A Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a “Reforma do Judiciário”. O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal. Para recusar a análise de um RE são necessários pelo menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções nessa votação são consideradas como favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria.

Reconhecida repercussão geral sobre obrigatoriedade do Exame da OAB para o exercício da advocacia

Fonte: Supremo Tribunal Federal (STF)

                    O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu haver repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 603583, que questiona a obrigatoriedade do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil para que bacharéis em Direito possam exercer a advocacia. A votação foi unânime e ocorreu por meio do Plenário Virtual da Corte.

                    O recurso contesta decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo a qual somente bacharéis em Direito podem participar do Exame da Ordem. Para o TRF-4, a exigência de aprovação no Exame de Ordem como requisito para o exercício da advocacia não conflitaria com o princípio da liberdade profissional, previsto no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal.

                    De acordo com o RE, a submissão dos bacharéis ao Exame de Ordem atenta contra os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões, bem como contra o direito à vida. Conforme o recurso, impedir que os bacharéis exerçam a profissão de advogado após a conclusão do curso universitário também representaria ofensa aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

                    Por isso, no recurso, há alegação de violação aos artigos 1º, inciso II, III e IV; 3º, incisos I, II, III e IV; artigo 5º, incisos II e XIII; 84, inciso IV; 170; 193; 205; 207; 209, inciso II; e 214, incisos IV e V, todos da Constituição Federal.

Ainda, conforme o recurso extraordinário, não há pronunciamento do Supremo quanto à constitucionalidade do Exame de Ordem. Também discorre sobre o valor social do trabalho e diz que a exigência de aprovação no Exame de Ordem representa censura prévia ao exercício profissional.

                    Dessa forma, sustenta caber apenas à instituição de ensino superior certificar se o bacharel é apto para exercer as profissões da área jurídica. Por fim, argumenta ser inconstitucional a autorização, que consta do artigo 8º da Lei 8.906/94, para regulamentação do Exame de Ordem pelo Conselho Federal da OAB, por afronta ao princípio da legalidade e usurpação da competência privativa do presidente da República para regulamentar leis.

                    O relator do recurso, ministro Marco Aurélio, manifestou-se pela existência de repercussão geral, e foi seguido por unanimidade. “Bacharéis em Direito insurgem-se nos diversos órgãos do Judiciário contra o denominado Exame de Ordem, que, segundo argumentam, obstaculiza de forma setorizada, exclusivamente quanto a eles, o exercício profissional. O Supremo há de pacificar a matéria, pouco importando em que sentido o faça”, disse o ministro, ressaltando que a presente situação é retratada em inúmeros processos.

Nhá Chica

                    Não sou o primeiro, muitos já me precederam, de Paulo Coelho a incontáveis anônimos, não serei o último, talvez seja você o próximo, a agradecer por uma graça alcançada, pela intercessão abençoada de Nhá Chica, Serva de Deus.
                    Costumo rezar na pequena casa onde morou Nhá Chica, em Baependi, sul de Minas Gerais, e não foi diferente quando fui prestar o Exame de Ordem.

                    Aprovado na primeira fase, voltei para agradecer pela aprovação e pedir que continuasse a interceder por mim, buscando agora na segunda fase, a aprovação definitiva.

                    Em nossa conversa prometi, ao cumprir meu dever como Advogado, mais que ter ouvidos aos mais necessitados, estender a mão a estes, buscando, na medida de minha capacidade, ver amenizadas as repugnantes distorções sociais que afligem muita gente, principalmente os mais necessitados, humildes e carentes que tanta atenção receberam de Nhá Chica.

                    Saindo de sua casa, me deparei com uma senhora que rezava em frente à sua imagem, na escadaria de acesso à Igreja dedica à Sua e Nossa Sinhá e Senhora. Procurei deixá-la para que rezasse à vontade, mas me deparei em seguida com ela a meu lado, com lágrimas nos olhos, e ao perguntar-lhe se poderia ajudá-la com alguma coisa (pensei em alguma conta a ser paga ou alimento que por ventura faltasse), ela me disse:

                    - Preciso de um Advogado.

                    Foi o sinal de que Ela me ouviu, estendeu-me sua mão e a aprovação estava à caminho, como realmente veio.

                    Em poucos meses, dezenas de processos sobre a mesa, pós graduação em Direito Público, assumi como Professor Substituto em duas faculdades, criei o blog com o intuito primaz de unir esforços aos que estudam o Direito, com milhares de acessos em dias, convite para publicações, e estou certo que uma ou várias Mãos lá de cima me conduzem, me guiam por este caminho, me levando a destinos que transbordam minhas antigas e medianas ambições.

                    Agradeço a Deus, à Nossa Senhora e à Nhá Chica, Santa de Baependi e de todo um povo.

Carlos Rafael Ferreira

Conheça mais acessando: http://www.nhachica.org.br/.

Material de apoio (Leis)

                    Atendendo a pedidos, o material de apoio ao lado passa a disponibilizar as Leis 11.101/05 (Lei de Falência), 11.340/06 (Lei Maria da Penha) e 11.343/06 (Lei de Drogas).

Material de apoio gratuito

                    Agora na barra lateral, você tem acesso gratuito às principais codificações brasileiras.
                    Consulte no tópico ao lado: Material de apoio.

O Exame de Ordem é constitucional ou não ?

Chegou o momento em que o Supremo Tribunal Federal irá se pronunciar.

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.(S): JOÃO ANTÔNIO VOLANTE

ADV.(A/S): CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA

RECDO.(A/S): UNIÃO

ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

ADV.(A/S): MIRIAM CRISTINA KRAICZK E OUTRO(A/S)

PRONUNCIAMENTO

EXAME DE ORDEM – LEI Nº 8.906/94 – CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL – TEMA ÚNICO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.

1. A Assessoria prestou as seguintes informações:

Submeto a Vossa Excelência o tema veiculado no Recurso Extraordinário nº 603.583/RS, para exame da oportunidade de incluir a matéria no sistema eletrônico da repercussão geral.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94 e dos Provimentos nº 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Conforme a Corte, ao estabelecer que somente bacharéis em Direito podem participar do Exame de Ordem, o Conselho Federal da OAB observou os limites da competência prevista no mencionado preceito legal. Além disso, a exigência de aprovação no Exame de Ordem como requisito para o exercício da advocacia não conflitaria com o princípio da liberdade profissional – artigo 5º, inciso XIII, da Carta da República. Os embargos declaratórios interpostos contra o acórdão foram desprovidos.

No extraordinário interposto com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, o recorrente articula com a ofensa aos artigos 1º, incisos II, III e IV, 3º, incisos I, II, III e IV, 5º, incisos II e XIII, 84, inciso IV, 170, 193, 205, 207, 209, inciso II, e 214, incisos IV e V, da Lei Maior. Inicialmente, afirma não haver pronunciamento do Supremo quanto à constitucionalidade do Exame de Ordem. Sustenta caber apenas à instituição de ensino superior certificar se o bacharel é apto para exercer as profissões da área jurídica. Reputa inconstitucional a autorização, constante do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, para regulamentação do Exame de Ordem pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, consideradas a afronta ao princípio da legalidade e a usurpação da competência privativa do Presidente da República para regulamentar leis.

Conforme alega, a submissão dos bacharéis ao Exame de Ordem atenta contra os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade bem como do livre exercício das profissões e contra o direito à vida. Impedir que os bacharéis exerçam a profissão de advogado após a conclusão do curso universitário também representaria ofensa aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Discorre sobre o valor social do trabalho, fundamento da República Federativa do Brasil, e diz que a exigência de aprovação no Exame de Ordem representa censura prévia ao exercício profissional. Por fim, relata ter sido editada norma federal específica com a finalidade de regulamentar, para todas as profissões, o artigo 205 da Carta da República: a Lei nº 9.394/96, denominada Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

Sob o ângulo da repercussão geral, assevera que o entendimento a ser adotado por esta Corte norteará a aplicação do Direito Constitucional em inúmeros casos semelhantes. Afirma estar em jogo tema relevante do ponto de vista: a) moral, diante da frustração dos bacharéis impedidos de exercer a advocacia e dos respectivos familiares; b) econômico, pois a carteira de advogado viabilizaria o exercício da profissão e c) social, considerada a impossibilidade de o bacharel participar efetivamente da sociedade como conhecedor e aplicador do Direito. Diz da existência de vários projetos de lei a respeito da extinção do Exame de Ordem.

O Vice-Presidente da Corte de origem admitiu o extraordinário.

O trânsito do recurso especial simultaneamente protocolado foi obstado na origem. Não há notícia da interposição de agravo de instrumento dirigido ao Superior Tribunal de Justiça.

Brasília, 5 de novembro de 2009.

2. A ausência de interposição de agravo contra o ato que implicou a inadmissibilidade do recurso especial não prejudica o trânsito deste extraordinário. A razão é única: o acórdão impugnado tem fundamento estritamente constitucional, havendo a Corte de origem placitado a Lei nº 8.906/94.

No mais, está-se diante de situação concreta retratada em inúmeros processos. Bacharéis em Direito insurgem-se nos diversos órgãos do Judiciário contra o denominado Exame de Ordem, que, segundo argumentam, obstaculiza de forma setorizada, exclusivamente quanto a eles, o exercício profissional. O Supremo há de pacificar a matéria, pouco importando em que sentido o faça.

3. Manifesto-me pela existência de repercussão geral.

4. Incluam no sistema.

5. À Assessoria, para acompanhar o incidente.

6. Publiquem.

Brasília – residência –, 14 de novembro de 2009, às 20h.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

Resultado oficial Exame 2009.2 CESPE

                    Saiu o resultado oficial do Exame de Ordem 2009.2 CESPE. Confira clicando aqui.

                    Parabéns aos aprovados !!!

Espelhos das provas CESPE (Exame 2009.2)

                    Recebi na tarde de hoje um telefonema alertando acerca da quebra do sigilo dos espelhos do Exame de Ordem CESPE 2009.2.

                    Parece brincadeira, mas não é.
                    Provas de candidados disponíveis a quem quer que fosse, comentários acerca das provas navegando por redes sociais... grave, muitíssimo grave.

                    Com a palavra, o CESPE.

A arma e a mira

                    O saber jurídico, os conhecimentos argamassados e transmitidos ao acadêmico de Direito, sem dúvida alguma conferem ao bacharel uma arma na busca da Justiça, no trilhar da equidade. Como nas palavras de São Tomás de Aquino: "a Justiça consiste na disposição constante da vontade em dar a cada um o que é seu, suum cuique tribuere".

                    Todavia, a mira desta arma há de ser a ética, o norte desta trilha deverá ser a honestidade e seu caminho deverá ser a verdade. Pois se não, teremos um atirador irresponsável, suicida, louco e sanguinário, que sem pontaria ou compromisso com a humanidade, atira, tecnicamente, para todos os lados, em uma pulverização de inverdades e ilegitimnidades, deixando nada mais que um rastro de balas perdidas e injustiça concreta.

Carlos Rafael Ferreira

Complemento ao gabarito do Pro Labore de Direito Penal (Segunda fase OAB/MG SET-09)

Peça Profissional
Rivaldo e Romário foram denunciados por trafico de drogas, pois foram presos em flagrante delito dentro da UFMG, na porta da Faculdade de Letras, com 15 buchas de maconha, e R$ 136,00 em dinheiro trocado.

Na AIJ, eles em uníssono negaram que a denúncia fosse verdadeira. Eles estavam na porta da faculdade esperando a namorada de Rivaldo e a irmã de Romário, uma vez que sempre buscam elas na faculdade pois o trajeto para casa é perigoso.

Nunca venderam droga.

Não trabalham com carteira assinada, mas são lavadores de carro, registrados na prefeitura Municipal de BH.

O dinheiro encontrado com eles, era fruto do trabalho do dia, por isso estava em notas pequenas.

Eles alegaram ainda que a droga havia sido plantada pelos policiais.

Nunca tiveram problemas com a policia.

Alegou ainda que estavam sendo espancados dentro da Delegacia, pois como não eram criminosos, os outros presos não gostavam deles.

Na fase de oitiva de testemunhas foram ouvidos os 3 policiais que foram testemunhas no APF, e eles confirmaram que:

- haviam recebido varias denuncias de que 2 sujeitos estavam vendendo drogas dentro da UFMG

- que descreveram os suspeitos; e que a roupa e a descrição batiam com a dos dois rapazes que eles prenderam.

- afirmaram que encontraram as15 buchas de maconha, e os R$ 136,00 em dinheiro trocado.

- Reconhecem que os rapazes não são conhecidos no meio policial como traficantes, mas como hoje o trafico esta pegando todo mundo, acreditam que os rapazes eram novatos no trafico.

Pela defesa foram ouvidas 6 testemunhas. Dentre as quais 4 afirmaram que os rapazes eram boas pessoas, nunca os vira nem mesmo bebendo ou fumando. Que eles ajudavam em casa, eram estudantes, trabalhadores e pessoas de bem. Que Romário ajudava na comunidade.

E ouviram 2 apenas como informantes: a namorada de Rivaldo e a irmã de Romário:

- Elas confirmaram a versão dos rapazes, alegando que eles sempre iam busca-las na faculdade, pois era perigoso voltar para casa sozinhas de noite.

Foi apresentado o laudo toxicológico, confirmando que a droga encontrada era realmente cannabis sativa, e também um laudo medico, confirmando que Romário havia apanhado dentro da Delegacia, de outros presos. E também a FAC de ambos, confirmando que eles não possuíam nenhuma passagem ou processo.

Foi também anexado aos autos, um abaixo-assinado, com 200 assinaturas, e as respectivas identificações, de pessoas que moravam no aglomerado, todas confirmando que Rivaldo e Romario são pessoas de bem.

O Ministério Público, requereu a condenação dos mesmos com base nos Artigos 35, 33 da Lei de Drogas c/c Artigo 40, inciso III da Lei de Drogas c/c Artigo 29, do Código penal. Requerendo ainda que o juiz fixasse a pena, acima do minimo legal, uma vez que os rapazes não confessaram o crime, e eram criminosos perigosos, frios e dissimulados.

Você enquanto defensor dos acusados, redija o memorial devido.

Resposta

PEÇA: Alegação escrita (em que pese a Lei de Tóxicos, em seu art. 57, mencionar que a alegação é oral, o examinador requereu a redação de memoriais, o que é possível por liberalidade do juiz)

ENDEREÇAMENTO: Sem elementos específicos com relação à vara (de acordo com dados fornecidos pelos colegas):

Exmo. Sr. Juiz da _______ Vara de Tóxicos da Comarca de Belo Horizonte

Proc. nº ---------------

Rivaldo e Romário, devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, vêm à presença de V. Exa., no prazo concedido em audiência, apresentar memoriais escritos, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

FATOS

Os peticionários foram denunciados como incursos nas sanções dos arts. 35, 33 e 40, inciso III da Lei de Drogas c/c Artigo 29, do Código Penal porque, segundo a exordial acusatória, estariam comercializando maconha na porta da UFMG.

Defesa preliminar nos termos do art. 55 da Lei 11.343/06 acostada às fls. e fls.

Na AIJ, seguindo-se o disposto no art. 57 da Lei Anti-Drogas, após o interrogatório, foram ouvidas as testemunhas da acusação e defesa, tendo sido concedido prazo para a apresentação de memoriais escritos.

O Ministério Público, em suas Alegações Finais, requereu a condenação dos peticionários nas iras dos arts. 35, 33 e 40, inciso III da Lei de Drogas c/c Artigo 29, do Código Penal.

Estão os autos para alegações defensivas.

FUNDAMENTOS

Somente existe uma tese absolutória de negativa de autoria e a possibilidade de negociação da pena.

1 – Negativa de autoria:

- Os próprios peticionários negam a prática do crime em juízo;

- A conduta de estarem na porta da Faculdade é justificada pelo fato de buscarem namorada e irmã o que, por si só, já seria absolutamente natural, mas, ainda, é fortalecida pelo argumento do caminho ser perigoso;

- O dinheiro com eles encontrado era fruto do trabalho, pois, apesar de não possuírem carteira assinada, eram registrados na prefeitura como lavadores de carro o que, inclusive, justifica o dinheiro “miúdo” encontrado com eles;

- Também afirmaram que a droga havia sido plantada por policiais;

- Nunca tiveram problemas com a polícia;

- Toda a prova testemunhal lhes é favorável, nunca foram vistos bebendo ou fumando, estudam, trabalham e são pessoas do bem.

- Romário ajuda na comunidade;

- Até mesmo, os policiais ouvidos afirmaram que os rapazes presos não são conhecidos no meio policial como traficantes;

- O argumento de que, apesar deles não serem conhecidos, “hoje o tráfico está pegando todo mundo” é uma mera ilação que não pode fundamentar condenação tão gravosa quanto a por delito de tráfico;

- As testemunhas informantes (irmã e namorada) confirmam a versão dos peticionáriso;

- Existe um abaixo assinado com 200 assinaturas confirmando que os peticionários são pessoas idôneas.

- A prova técnica também lhes é favorável na medida que o laudo medico confirma que Romário apanhou na Delegacia e que a FAC de ambos não possui qualquer registro;

2 – Negociação da pena

- Pena no mínimo – 05 anos

- Redução do § 4º do art. 33 em seu patamar máximo (2/3), o que reduziria a pena para 1 ano e 8 meses.

- Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, face a inconstitucionalidade da vedação genérica da substituição prevista no § 4º do art. 33 e no art. 44 da lei em questão e, ainda, pelo fato da hipótese versar acerca de trafico privilegiado;

- O arredamento do art. 35 por não haver prova no sentido de que a associação entre ambos era de caráter estável;

- A impossibilidade de combinação com o art. 29 do Código Penal por ser certo que a Lei 11.343/06 é lei especial e, por seu turno, não fez qualquer previsão acerca da associação eventual e

- A impossibilidade de majoração pelo art. 40, inc. III considerando que, rotineiramente, os peticionários buscavam sua irmã e namorada na faculdade por se tratar de um trajeto perigoso, não se podendo afirmar que se encontravam nas imediações daquela unidade de ensino com o intuito deliberado de praticar crime.

PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se a absolvição dos peticionários por absoluta inexistência de provas por terem sido autores da gravíssima conduta criminosa a eles imputada.

Em respeito ao principio da eventualidade, caso não seja acatada a tese absolutória, seja a pena imposta conforme acima requerido.

Local/Data

(Assinatura do advogado e seu número de inscrição na OAB)

QUESTÕES

d) Um indivíduo foi denunciado por um vizinho por posse de arma, tendo sido preso por haver sido encontrado em sua residência, sob um colchão, um revólver cal. .32 antigo, sem munições, arma de família, herdada de um avô do referido cidadão. Na delegacia, o advogado argumentou com o delegado, não se efetivando a prisão e, sequer foi arbitrada a fiança, assim como, a autoridade recomendou que uma viatura da polícia civil retornasse com o cidadão até sua residência, sendo lhe devolvida a arma. Afirma a questão que não houve corrupção. Perguntou-se qual a fundamentação legal encontrada pelo advogado para conseguir tal feito.

Resposta

No presente caso o Advogado muniu-se da tese do abolitio criminis temporária, uma vez que nos termos o art. 30 da lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) é permitido o registro de uma arma de fogo que esteja em situação irregular, desde que o seu possuidor assim o requeira à Polícia Federal (ato que afasta o dolo da conduta irregular), provando a origem lícita da arma (por qualquer meio) e possuindo residência fixa e ocupação lícita, exatamente como no caso em questão.

O prazo para a solicitação do registro foi prorrogado por diversas vezes desde a entrada em vigor da Lei 10.826/03, sendo que, a última prorrogação, foi proporcionada pela Lei nº. 11.922/09, no seu art. 20, fixando o prazo final para o dia 31 de dezembro do corrente ano (2009).

Destarte, todo cidadão brasileiro tem até a referida data para decidir se registra ou entrega eventual arma da qual tem a posse de origem lícita, sendo que até lá, não pode ser punido com base no art. 12 do Estatuto do Desarmamento (posse de arma).

e) Fulano bebeu o dia todo, e foi embora em sua bicicleta, mas como estava muito bêbado, já havia caído e machucado o braço e o pulso. Passou a conduzir a bicicleta em cima do passeio, momento em que uma garotinha de 2 anos saiu de casa para procurar a sua mãe que estava na rua, sendo atropelada. Em virtude dos ferimentos a garotinha veio a falecer. Qual seria a capitulação correta para a condenação do sujeito?

Resposta

Com base nos dados fornecidos, podemos analisar a questão sob dois enfoques, vejamos:

1 - O fato do sujeito ter bebido durante todo o dia e em seguida ter guiado sua bicicleta faz com que o mesmo assuma, mesmo que não queira, o risco de produzir um resultado, que no caso foi o atropelamento e a conseqüente morte da criança. Trata-se do chamado dolo eventual, onde a pessoa não quer o resultado, mas assume os riscos de produzi-lo. Sob essa ótica, o crime praticado seria o de homicídio doloso.

2 - Pode-se vislumbrar a possibilidade de ser considerado o crime de homicídio na sua modalidade culposa, tendo em vista que o sujeito não queria o resultado, porém, ao guiar sua bicicleta em cima da calçada, agiu imprudentemente, configurando, assim, o crime de homicídio culposo.

Poderíamos, inclusive, ventilar a hipótese de culpa consciente, quando o agente acredita, levianamente, que o resultado não irá ocorrer.

Todavia, conforme os dados fornecidos pelos colegas, não há informação acerca do elemento subjetivo do ciclista e, em sendo assim, ambas respostas são aceitáveis.

Comunicado Exame de Ordem 2009.2

*Fonte: Cespe

                    Comunicamos que o Colégio de Presidentes das Comissões do Exame de Ordem dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, reunidos na cidade de Belo Horizonte (MG), em quatro de dezembro de dois mil e nove, no desempenho de suas atribuições legais, examinaram e debateram os recursos oferecidos às Provas Prático-Profissionais do Exame de Ordem 2/2009, decidindo pela manutenção dos Padrões de Respostas já publicados. As respectivas deliberações orientaram a análise dos recursos, que terão seus resultados publicados em nove de dezembro de dois mil e nove.

Resultado final da enquete do blog

                    Ao completar o segundo mês do blog, com mais de 9.840 acessos (média superior a 1.230 acessos por semana, mais de 175 por dia), publico o resultado final da primeira enquete realizada.
                    Obrigado a todos que participaram.

Na questão 4 de Direito Penal, da segunda fase do Exame OAB/MG SET/09, você optou por:

Homicídio culposo: 38 (55%)
Homicídio doloso: 2 (2%)
Lesão corporal seguida de morte: 27 (39%)

Não houve crime: 0 (0%)

Outra resposta: 2 (2%)

Votos: 69
Enquete encerrada

Juiz determina tratamento a viciado acusado de furto: Magistrado ordenou que o réu seja internado em uma clínica de recuperação paga pelo SUS

                    Um ajudante de pedreiro denunciado pelo Ministério Público por furto foi absolvido no último dia 26 pelo juiz Narciso Alvarenga Monteiro de Castro, da 8ª Vara Criminal de Belo Horizonte, por ser viciado em drogas.

                    O magistrado determinou que o réu seja encaminhado para tratamento médico adequado, que pode incluir internação, pelo tempo que for necessário e pago pelo Sistema Único de Saúde (SUS). "O caso é de absolvição, porque se trata de uma pessoa doente, usuária e dependente de drogas. A obrigação de dar tratamento adequado é do Estado, segundo a Constituição da República", considerou o juiz.

                    O magistrado determinou o encaminhamento do rapaz para tratamento médico adequado, que pode incluir internação, pelo tempo que for necessário e às expensas do Sistema Único de Saúde (SUS). Narciso de Castro entendeu que o acusado, enquanto usuário e dependente de drogas, está amparado pelo disposto no artigo 26 do Código Penal e da Lei Antidrogas, ficando isento de penas.

                    O juiz registrou que a Lei nº 11.343/2006 determina, em seu artigo 26, que aqueles que estejam cumprindo pena privativa de liberdade e sejam usuários ou dependentes de drogas têm garantidos os serviços de atenção à saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário. Já o artigo 45, trata da isenção de pena no caso de dependência de droga e seu parágrafo único faculta ao juiz o encaminhamento do dependente para tratamento adequado.

                    De acordo com a denúncia, o ajudante de pedreiro entrou em uma residência, no bairro Sagrada Família, na região Leste de Belo Horizonte, e furtou dinheiro e vários objetos, vindo a colocá-los dentro de uma mochila. Mais tarde, ao ser avistado por policiais “em atitude suspeita”, foi perseguido, momento em que entrou em uma residência e se escondeu debaixo de uma cama, sendo pego pelos policiais.

                    Em seu interrogatório, o pedreiro confessou e disse que iria trocar os objetos por drogas, que é dependente há oito anos e já esteve internando quando tinha 16 anos. “Impossível é ficar condenando pessoas já infelizes, jogando-as, ainda mais, no mundo do crime, no colo dos traficantes e do Primeiro Comando da Capital (PCC), que age dentro dos presídios de todo o país”, frisou o juiz, observando que o Estado não está cumprindo o seu dever de prover o tratamento dos dependentes de drogas e não pode prendê-los em cadeias.

                    Para o magistrado, o Estado não pode ficar perdendo tempo com pessoas como o réu, que, ao invés de receber tratamento adequado, ficam respondendo a processos por delitos de furto, tentativa de furto de chocolates, azeites, aparelhos de barbear. “Antes de se apenar os que praticam pequenos delitos para sustentar o vício, deve o Estado apenar mais gravemente o verdadeiro traficante, o criminoso do colarinho branco, o miliciano, o terrorista, o criminoso organizado, o membro do PCC, o corrupto”, salientou.

                    O juiz verificou que o legislador penal, ao criar a figura do furto ou outro delito contra o patrimônio, não previu a situação que ocorre hoje: a do indivíduo que pratica a subtração para aplacar o seu vício.

                    “Enquanto isso, prefeitos desviam verbas, assessores criam Organizações Não Governamentais (ONGs) que recebem vultosos recursos, ministros utilizam cartões corporativos com gastos pessoais, políticos e amigos viajam a custa do erário público com aparelhos celulares corporativos, parentes são empregados e os cidadãos são chamados a pagar impostos cada vez mais extorsivos, em forma de confisco”, defendeu.

                    O magistrado esclareceu que não pretende absolver todos os criminosos pelo fato de os crimes maiores ficarem impunes. Ele acredita que a pena não ressocializa o apenado, para casos como o do furto praticado pelo dependente químico. Essa decisão está sujeita a recurso.

Mais questões para recurso (OAB/MG SET-09)

                    A princípio, as questões abaixo também são passíveis de recurso, também por força de questionamentos doutrinários, jurisprudenciais ou ainda no enunciado:

                    9, 12, 45, 46, 84 e 91 (tipo de prova 2).

Viabilidade Jurídica ?

                    Afirma a doutrina majoritária, à qual me filio, que a única maneira de parar o Clube de Regatas do Flamengo seria acioná-lo judicialmente, por falsidade ideológica, vez que seu nome não se refere ao futebol.

                    Todo o planeta volta seus olhos para o Mais Querido do Mundo !                   

                    Vamos ser campeões ! Vamos Flamengo !

                    Faça a festa Nação Rubro-Negra.

Questões para recurso (OAB/MG SET-09)

                    A princípio, as questões abaixo terão maior chance para recurso, vez que encontram questionamentos doutrinários, jurisprudenciais ou ainda no enunciado:

                    13, 21, 31, 32, 43, 44, 71, 75, 86, 91, 96 (tipo de prova 2).

Resultado OFICIAL primeira fase OAB/MG SET-09

                    Saiu o resultado oficial da primeira fase do Exame de Ordem da OAB/MG SET-09, para visualizar cliquem no link abaixo:

                    http://www.oabmg.org.br/exame_oab/res_1etp.asp?exame=122009.

                  PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO PARA OS CANDIDATOS REPROVADOS: DIAS 9, 10 E 11/12/09 ATÉ ÀS 18:00 HORAS.

Decisão acerca da Prova Prática de Direito do Trabalho do Exame da Ordem 2009.2 (CESPE)

                    Segundo informação vinda de Belo Horizonte pela rede mundial, sendo esta INFORMAÇÃO NÃO CONFIRMADA, a prova prática de Direito do Trabalho do Exame da Ordem 2009.2 (CESPE), NÃO FOI ANULADA.

                    Decidiu-se pela AMPLIAÇÃO dos critérios de correção, sem ser possível determinar a extensão dessa ampliação, ou mesmo se a própria informação procede, muito embora e a priori, seja exatamente o que ocorreu.

Gabarito parcial e extra oficial do Pro Labore da segunda fase de Direito Penal do Exame OAB/MG SET-09

Ratifica nosso gabarito publicado no domingo (29/11), às 19:47: http://carlosrafaelferreira.blogspot.com/2009/11/gabarito-extra-oficial-da-segunda-fase.html.

Questões:
a) João foi condenado por trafico de drogas. O juiz proferiu a sentença o condenando, e João não recorreu, e a sentença transitou em julgado. Acontece que a condenação foi baseada apenas no laudo de constatação do APF, tendo o Juiz de 1ª instância afirmado ainda que a droga já havia sido incinerada. Qual o meio mais rápido e eficiente para que João seja posto em liberdade?

No caso em tela, o meio mais rápido e eficaz para se obter a liberdade de João é a impetração de HC junto ao TJ do estado onde foi condenado. O fundamento do HC seria que o juiz ao proferir a sentença baseou-se apenas em provas colhidas em sede de investigação, o que lhe é vedado pela regra expressa no art.155 do CPP:

“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”

Considerando-se que o laudo de constatação realizado quando da lavratura do APF é apenas um laudo preliminar, faz-se necessária a elaboração do laudo definitivo para comprovação da materialidade do delito de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Destarte, o meio mais rápido e eficaz de impugnar a ilegalidade constante da sentença penal condenatória já transitada em julgado é impetrar HC, nos termos do art. 5º, inciso LXVIII, da CR/88, eis que com aludido trânsito em julgado da sentença penal condenatória a liberdade de locomoção de João já pode ter sido cerceada com sua prisão ou pode estar na iminência de sê-lo.

b) João foi condenado por roubo, e após cumprimento de 1/6 de sua pena, progrediu para o regime aberto. Como não havia vaga em nenhuma casa de albergado, o Juiz da Execução permitiu que ele aguardasse o surgimento da vaga em prisão domiciliar. O Ministério Público recorreu alegando que somente é permitida a prisão domiciliar, nos casos expressamente previstos no artigo 117, da LEP. Foi expedido mandado de prisão para que João voltasse para a prisão. Qual a medida correta para contestar tal decisão?

OBS: A questão na deixa claro se decisão de expedir mandado de prisão contra João partiu do próprio juiz da execução penal, retratando-se da anterior decisão, ou se foi proferida pelo TJ, dando provimento ao recurso do MP.

De toda forma a medida correta, já que foi expedido mandado de prisão contra João e sua liberdade de locomoção está em risco, será a impetração de HC, que poderá ser para o TJ se a decisão foi do juiz da execução penal ou para o STJ se a decisão foi do TJ, nos termos do art. 5º, inciso LXVIII, da CR/88.

c) Certo Advogado foi intimado a fim de comparecer em AIJ, em defesa de seu cliente. Contudo não poderá atuar em tal dia em razão de viagem e deseja que seu amigo compareça em seu lugar. Qual documento ele necessitaria redigir a fim de conferir poderes a seu amigo? Elabore um esboço do documento pertinente ao caso.

No presente caso, o Advogado redigiria um Substabelecimento, nos termos do art.24, do Código de Ética da OAB, conferindo poderes a seu amigo Advogado, para que este possa comparecer na AIJ em seu lugar.

O esboço seria:

SUBSTABELECIMENTO

Por este instrumento particular de substabelecimento de procuração, eu, Dr. (nome, inscrição na OAB e endereço do escritório), substabeleço ao Dr. (nome, inscrição na OAB e endereço do escritório) os poderes que me foram outorgados pelo Sr. (nome, qualificação e domicílio), para o fim especial de comparecer em Audiência de Instrução e Julgamento, a ser realizada no dia __________, nos autos do processo nº ___________.

Local, data e assinatura do substabelecente.

Sexta Feira !

                    Esta sexta feira (04/12) promete. 
                    Sai na sexta a lista dos aprovados na primeira fase do Exame de Ordem OAB/MG SET-09.
                    Sai na sexta a decisão acerca da anulação ou não da prova prática trabalhista do Exame 2.2009 (CESPE).
                  O blog estará on line.

OAB faz representação contra procuradores que deram voz de prisão a estagiário

*Fonte: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 

                    O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ingressou junto à Corregedoria-Geral do Ministério Público Federal com representação contra os procuradores da República Álvaro Luiz de Mattos Stipp e Anna Cláudia Lazzarini, de São José do Rio Preto (SP). A entidade acusa os procuradores de abuso de autoridade quando deram voz de prisão ao estagiário Luiz Eduardo Kuntz, que, no dia 22 de setembro deste ano, pediu, na sede da Procuradoria, para ver autos de inquéritos policiais não submetidos a qualquer tipo de sigilo. Tais inquéritos eram referentes a clientes do escritório no qual atua, o Toron, Torihara e Szafir Advogados, do qual é sócio o secretário-geral adjunto da OAB Nacional, Alberto Zacharias Toron.

                    Foi dada voz de prisão ao estudante sob a acusação de que ele teria invadido "área restrita" da Procuradoria e desacatado os procuradores. Segundo relata a OAB na representação, ele ficou detido em uma sala, vigiado por seguranças armados, impedido de se comunicar com os advogados do escritório que representa. Em seguida, agentes da Polícia Federal chegaram e o estagiário foi encaminhado, de camburão e preso, à Delegacia da PF da cidade.Ainda de acordo com a representação entregue à Corregedoria, os procuradores sequer compareceram posteriormente à delegacia para a lavratura do auto de prisão em flagrante e nenhum dos funcionários do MPF que presenciou a cena confirmou o desacato nos depoimentos prestados.

                    Nesses termos, o presidente nacional da OAB, Cezar Britto, que assina a representação, pede que a Corregedoria do MPF tome para si a condução do inquérito policial aberto contra o estagiário e que tome "as providências disciplinares e penais cabíveis contra os procuradores da República em São José do Rio Preto".

Recursos

                    O intuito deste blog é discutir o Direito, apoiar, orientar e incentivar todos aqueles que buscam aprovação em provas e concursos, sobremaneira no Exame da Ordem.

                    Como um "bate papo" entre todos que estudam o Direito, reveste-se o blog de caráter educacional, informativo e motivacional, sem nenhum cunho financeiro (optei inclusive por não publicar nenhuma propaganda).

                    Mas é claro que, como Advogado, faço recursos. Por força de uma cláusula de confidencialidade com alguns examinandos que me contrataram, não posso esmiuçar aqui no blog as razões de recurso e a fundamentação do mandado de segurança. Estou à disposição para, profissionalmente, orientá-los.

Carlos Rafael Ferreira

e-mail: carlosrf@estancias.com.br

celular: (35)9829-4370

Boa madrugada

                    Pessoal, 2:54 já de quinta-feira e ainda estou respondendo às, agora centenas, perguntas,  aos e-mails e comentários. Peço um pouco de paciência, mas asseguro que vou responder a todos. Algumas dúvidas se repetem, dentre elas:

1) "Errei, rabisquei, risquei e comecei de novo. Perco a questão?"

-> Não, o correto é colocar o trecho errado entre parênteses ou mesmo riscá-lo e seguir com o certo, mas não se perde a questão por isso.

2) "Acho que passei na primeira e fiquei na segunda fase. Posso recorrer ?"

-> Sem dúvida. Fique atento para o prazo de recurso.

3) "Fui muito bem na segunda prova e mal na primeira. O que acha ?"

-> A segunda prova só será analisada se você for aprovado na primeira. Como na resposta anterior, fique atento para o prazo de recurso e recorra, só assim você poderá ter alguma chance de ter a sua segunda prova avaliada.

4) "Esqueci de endereçar a peça."

-> Provavelmente perderá alguns pontos, mas não zerará a questão.

5) "Grifei os enunciados, circulei algumas questões. Perco pontos ? É rasura ?"

-> Não acredito que haja problema algum em grifar a peça ou circular algumas palavras. Nunca ouvi falar de perda de pontos nestes casos.

6) "Identificação do advogado na peça prática."

-> Isso é grave, colocar o nome ou mesmo número de incrição (casos de estagiários) é passível sim de anulação da prova.

7) "Errei ou não citei o embassamento legal da peça."

-> Acredito demais nos argumentos desenvolvidos, na estrutura da peça, nos fundamentos jurídicos e principalmente na redação de cada um. A base legal é um dos fatores a ser analisado. Sei de caso de aprovação de candidato que embassou a peça em uma lei que estava prescrita. Portanto, a consistência, a lógica, enfim, o conjunto da peça é que definirá sua pontuação.

Gabarito Pro Labore extra oficial Exame OAB/MG SET-09 (Peça Prática/Direito Administrativo)

PEÇA PRÁTICA

                    A Sra. Herondina Eros, 71 anos, é aposentada no cargo efetivo de Analista da Receita Estadual de Minas Gerais desde 2001. No dia 12 de junho de 2009 recebeu em sua casa uma correspondência com a seguinte informação: O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais constatou algumas irregularidades na sua aposentadoria e informa sobre a anulação da sua aposentadoria a partir da data de recebimento desta correspondência. Herondina procurou o órgão competente pela anulação para obter informações sobre o seu caso mas não recebeu qualquer resposta formal que lhe possibilitasse defesa. Indignada com a situação, a aposentada lhe procura em seu escritório para que você possa ajuizar a ação cabível, pedindo que se restabeleça imediatamente o pagamento de seus proventos. Atentando-se para os seguintes aspectos:

- Competência do órgão julgado;

- Legitimidade ativa e passiva;

- Argumentos em favor da sua cliente;

- Requisitos formais da peça judicial processual.

Exmo. Sr. Desembargador 1º Vice-Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais

                    Herondina Eros, nacionalidade, aposentada, estado civil, CI nº, CPF nº, residente e domiciliada na Rua X, nº Y vem impetrar MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL REPRESSIVO COM PEDIDO LIMINAR contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, nos termos do artigo 5º, LXIX da CR/88 e da lei nº 12.016/09, por meio de seu procurador (instrumento de procuração em anexo), pelo abaixo exarado:

I – DOS FATOS

Herondina Eros, 71 anos, é aposentada no cargo efetivo de Analista da Receita Estadual de Minas Gerais desde 2001. No dia 12 de junho de 2009 recebeu em sua casa uma correspondência informando que o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais constatou algumas irregularidades na sua aposentadoria e informa sobre a anulação da sua aposentadoria a partir da data de recebimento desta correspondência.

Herondina procurou o órgão competente pela anulação para obter informações sobre o seu caso sem receber qualquer resposta formal.

Indignada com a situação, pretende que se restabeleça imediatamente o pagamento de seus proventos.

Esses são os fatos que justificam a presente ação.

II – DAS PRELIMINARES – DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

Herondina Eros é legitimada ativa por ser uma pessoa física defendendo um direito individual no presente mandado de segurança individual. Age com pertinência subjetiva para a ação.

O pólo passivo no mandado de segurança individual é autoridade coatora estadual, ou seja, a pessoa física que é o agente público estadual que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para a sua prática nos termos do artigo 6º, § 3º da lei nº 12.016/09. O ato ilegal de anulação da aposentadoria da Impetrante sem processo administrativo prévio foi praticado pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais - TCEMG. Como esse possui natureza jurídica de órgão público, é considerada como autoridade coatora para fins de mandado de segurança seu Presidente. Com relação a ele, há pertinência subjetiva para a ação.

Há interesse de agir, uma vez que a Impetrante procurou o órgão competente pela anulação para obter informações sobre o seu caso mas não recebeu qualquer resposta formal que lhe possibilitasse defesa. Assim, torna-se necessário o uso da presente ação para a tutela do direito lesado.

II – DA PRELIMINAR DE MÉRITO – DO RESPEITO AO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS

O presente mandado de segurança poderá ser impetrado por não haver completado o seu prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Isso porque a ilegalidade ora combatida é a ausência do devido processo legal administrativo para justificar a anulação da aposentadoria da Impetrante, o que caracteriza ato omissivo ilegal da Administração Pública em que não há prazo para ela agir. Em casos como esse, o entendimento de doutrina e tribunais é no sentido de que, a cada dia em que o processo administrativo não é instaurado – quando deveria sê-lo -, é reaberto o prazo decadencial de 120 dias.

Fica demonstrada, portanto, o cabimento da impetração do mandamus.

Ainda em termos de decadência, mesmo que exista uma suposta ilegalidade na aposentadoria da Impetrante, há a decadência do direito da Administração Estadual de anulá-lo. Considerando-se que a aposentadoria foi concedida em 2001, não se pode admitir que a sua anulação venha a ser praticada em 12/06/2009.

Isso porque, segundo a legislação estadual, o prazo decadencial para a Administração Pública Estadual anular atos favoráveis ao particular/servidor é de cinco anos, quando exista boa fé por parte deste.

A conduta administrativa acabou, pois, por violar o princípio da segurança jurídica, segundo o qual o decurso de tempo consolida as situações independentemente de sua licitude ou ilicitude.

III – DO DIREITO

O mandado de segurança individual é uma ação constitucional que consiste numa garantia fundamental protegida pelo artigo 60, §4º da CR/88. Está prevista no artigo 5º, LXIX da CR/88 e possui rito especial e caráter mandamental. É o remédio constitucional previsto para proteger direito líquido e certo individual não amparado por habeas corpus e habeas data quando houver ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade administrativa.

A ilegalidade ora atacada é o ato administrativo de anulação da aposentadoria da Impetrante sem o devido processo legal administrativo. O vício está no motivo do ato administrativo, já que a falta do processo administrativo não é uma razão de direito que possa justificar tal conduta. Há ilegalidade também com relação à finalidade, que não foi a pública, e à forma, pois a ausência de motivação contamina tal elemento.

O direito líquido e certo aqui violado é o do artigo 5º, incisos LIV e LV, da CR/88, dispositivos esses que asseguram a todos o direito ao contraditório e à ampla defesa, que somente estão presentes quando for respeitado o devido processo legal administrativo. Como a Impetrante foi meramente notificada do ato de anulação, verifica-se que não teve a oportunidade de produzir as razões e produzir as provas que poderiam assegurar a sua defesa.

Como já foi referido acima, a autoridade coatora é a pessoa física que é o agente público estadual que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para a sua prática nos termos do artigo 6º, § 3º da lei nº 12.016/09. O ato ilegal foi praticado pelo Tribunal de Contas do estado de Minas Gerais – TCEMG. Como esse possui natureza jurídica de órgão público, é considerada como autoridade coatora para fins de mandado de segurança seu Presidente.

As provas pré-constituídas existentes são os contracheques da Impetrante por meio dos quais se pode verificar sua condição de aposentada no cargo efetivo de Analista da Receita Estadual de Minas Gerais desde 2001 e a correspondência por ela recebida informando a ocorrência do ato de anulação da aposentadoria.

Foi respeitado o caráter subsidiário do mandado de segurança individual, já que, dentre as ações constitucionais, essa é a adequada para esse caso concreto.

Foi violado o princípio da legalidade/juridicidade, porque a conduta administrativa está em desconformidade com a ordem jurídica, como também o da impessoalidade, já que o tratamento imposto está em desacordo com a isonomia. Foi também afrontado o princípio da publicidade, já que não houve suficiente transparência administrativa. Todos esses princípios estão no artigo 37, caput da CR/88. Ademais, deve-se ressaltar que o devido processo legal administrativo também tem natureza jurídica de princípio constitucional expresso e foi igualmente infringido.

Merece, ainda, ser destacado que a anulação da aposentadoria traz repercussões patrimoniais para a Impetrante e tais verbas têm o caráter alimentar nos termos do artigo 100, § 1º-A da CR/88 e que ela, em todo momento, agiu de boa-fé, porque em nada contribuiu para a ilegalidade.

Diante de todo o exposto, diante da violação do devido processo legal administrativo, ainda que realmente exista irregularidades na aposentadoria da Impetrante, a retirada desse ato da ordem jurídica pelo TCEMG não poderá prevalecer.

IV – DA LIMINAR

O fumus boni juris encontra-se demonstrado no capítulo acima.

O periculum in mora consiste no fato das verbas patrimoniais que a Impetrante deixa de receber em virtude da anulação de sua aposentadoria terem caráter alimentar nos termos do artigo 100, § 1º-A da CR/88, sendo indispensáveis à sobrevivência da Impetrante e de seus familiares. Assim, ainda que o mandado de segurança seja uma ação de rito célere, é indispensável que seja dada uma decisão judicial antes da sentença para protegê-la.

Nesse ponto, vale destacar que, apesar do artigo 7º, § 2º da lei nº 12.016/09, proibir liminares envolvendo “pagamento de qualquer natureza” a servidores públicos, o que se estenderia também aos aposentados, tal vedação não deverá prevalecer. Isso porque já foi inúmeras vezes reconhecido pela doutrina e tribunais pátrios que esse comendo viola o princípio constitucional do acesso ao judiciário do artigo 5º, XXXV da CR/88.

Desta forma, fica demonstrado que a situação justifica perfeitamente a concessão da liminar.

V - DOS PEDIDOS

Pede-se liminarmente que sejam suspensos os efeitos do ato administrativo de anulação da aposentadoria da Impetrante, mantendo tal aposentadoria com as mesmas características reconhecidas em 2001 até o julgamento final do processo sob pena de multa cominatória por dia de descumprimento de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Pede-se, por fim, a concessão da segurança consistente na declaração de ilegalidade do ato de anulação da aposentadoria da Impetrante. Pede também a condenação da autoridade coatora na obrigação de fazer de manter a aposentadoria da Impetrante com as mesmas características reconhecidas em 2001 em caráter definitivo. Pede, ainda, a condenação na obrigação de dar quantia certa relativa ao pagamento de todas as verbas patrimoniais que deixou de receber decorrentes do ato de anulação a partir da impetração da ação segundo o artigo 13, § 4º da lei nº 12.016/09. Isso tudo sob pena de multa cominatória diária de R$ 10.000,00 (cem mil reais) pelo descumprimento.

VI – DOS REQUERIMENTOS:

1) Notificação da autoridade coatora estadual;

2) Intimação do órgão de execução do Ministério Público;

3) Não se requer a condenação no pagamento de honorários de advogado por determinação do artigo 25 da lei nº 12.016/09.

4) Não se requer a condenação no pagamento de custas processuais porque a autoridade coatora é lotada numa pessoa jurídica de direito público interno estadual que é isenta deste pagamento.

5) Nesta oportunidade, estão sendo anexadas as provas documentais pertinentes, tendo-se em vista o seu caráter pré-constituído.

Dá-se à causa o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Pede deferimento.

Local e data.

“nome e assinatura do advogado”

OAB/MG nº x

“endereço do advogado para fins de intimação: artigo 39, I do CPC.”

OBS1: Foi feito o encaminhamento para o TJMG porque o artigo 106, I, alínea “c” da CEMG determina que mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado terá competência originária para julgamento naquele tribunal.

OBS2: Não poderia ser utilizado na resposta nenhum comando da lei nº 9.784/99 – Lei de Processo Administrativo Federal – porque a esfera federativa envolvida no problema é estadual.