Advocacia, Poder público e a inexigibilidade de licitação nos contratos

*Fonte: Dom Total.

Afirmo aqui que a contratação necessariamente deve ser precedida do procedimento de inexigibilidade, não comportando contratação direta, sob pena de, nesse caso, ser configurado ato ímprobo (Foto: Reprodução)

A contratação de advogados e escritórios de advocacia pelo poder público tem sido motivo de discussão constante no país e nos tribunais. Em Minas Gerais a situação não é diferente e diversas ações estão sendo movidas pelas partes envolvidas e questionamentos efetivados pelo Ministério Público. O que traz sempre à tona o assunto refere-se, principalmente, à necessidade ou não do processo licitatório para esse fim. Aprofundamentos nas questões demonstram que a inexigibilidade de licitação para a contratação da advocacia tem sido tema pacificado na jurisprudência.

Para ilustrar o assunto, recente decisão do Supremo Tribunal Federal mostrou que com base no artigo 395, III do Código de Processo Penal (CPP), o ministro Dias Toffoli, relator do processo, rejeitou denúncia em face de deputada federal que usou do procedimento citado acima para contratar serviço de consultoria e capacitação com objetivo de aumentar a receita de município de que era prefeita.

A denúncia sustentou que a então prefeita, o procurador-geral do município e a sócia da empresa contratada teriam, supostamente, violado a regra da Lei de Licitações quanto à aplicação da inexigibilidade do procedimento licitatório fora das hipóteses legais. Alegou o Ministério Público Federal (MPF) que o ato teria inviabilizado a competitividade que deve gerir as licitações da administração pública.

Os votos dos demais ministros acompanharam o relator e, mais uma vez, ficou evidente que no sentido exposto não há que se falar em improbidade administrativa ou sequer de atos que impediam a livre concorrência, considerando assim a especialização e a confiança dos prestadores de serviço no momento da contratação. Vale ressaltar que apenas o ministro Marco Aurélio Mello adotou posicionamento contrário.

Afirmo aqui que a contratação necessariamente deve ser precedida do procedimento de inexigibilidade, não comportando contratação direta, sob pena de, nesse caso, ser configurado ato ímprobo. Existem situações específicas que devem ser levadas em conta como a especialização e confiança, que, necessariamente, são elementos objetivo e subjetivo, respectivamente, e que estão interligados.

Ou melhor, o produto resultante do trabalho intelectual do notório especializado em regra será mais apropriado e adequado à plena satisfação dos interesses administrativos públicos em jogo. Ao agente público compete julgar se o trabalho é ou não o mais adequado.

Nesse sentido, o Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB, também já havia se manifestado ao editar a Súmula nº 4/12/COP, com o seguinte enunciado: “ADVOGADO. CONTRATAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no artigo 89 (in totum) do referido diploma legal”.

Para exemplificar, muitos advogados são unânimes e afirmam que seria inútil para um prefeito contratar advogado com doutorado e vários livros escritos sobre determinado tema se esse advogado perde prazos, não atende ao telefone quando precisa ou não comparece a uma reunião quando solicitado. Certamente, será muito melhor profissional e atenderá melhor os interesses do município aquele advogado que, embora não tenha títulos, conheça a matéria e seja zeloso, atencioso e presente quando necessário. 

Com a recente decisão se espera que aqueles que celebrem contratos obedecendo ao rito correto, com preço dentro dos padrões do mercado e com efetiva prestação do serviço, não sejam misturados aos que agem com objetivo de burlar a lei e se tornem réus de ações penais ou de improbidade administrativa.

Pelo exposto, é fato que tanto no âmbito administrativo como no judicial, notadamente nas instâncias superiores, o tema abordado caminha para uma solução definitiva.


Luís Cláudio da Silva Chaves é Presidente da OAB/MG, advogado, Mestre em Direito, Professor de Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara, autor de livros jurídicos, Vice-Presidente da Comissão Nacional do Exame da Ordem e Coordenador da Comissão de Elaboração do Exame da Ordem Unificado.